SOCIETA’ PER AZIONI: LE CLAUSOLE DI COVENDITA E DI TRASCINAMENTO

S.p.a. – le clausole di covendita e trascinamento – Nella prassi si assiste ormai da tempo al sempre più frequente interesse verso l’inserimento, negli statuti di s.p.a., di c.d. clausole di covendita e di trascinamento, elaborate in modo particolare nei paesi anglosassoni per poi essere gradualmente importate anche in Italia.
La funzione di queste clausole è quella di facilitare la circolazione di “pacchetti” azionari fra soggetti interessati ad acquisire partecipazioni rilevanti o di controllo.
Dette clausole rientrano fra quelle che pongono limiti alla circolazione delle azioni o delle quote sociali, e pertanto la loro ammissibilità va attentamente vagliata alla luce dell’art. 2355-bis cod. civ.. Trattandosi, inoltre, di clausole statutarie, esse hanno efficacia c.d. reale, risultando pertanto opponibili alla società e ai terzi, al contrario dei patti parasociali, i quali hanno effetti solo obbligatori fra le parti. Esse, pertanto, producono rilevanti effetti sulla vita della compagine sociale.
Le clausole in oggetto sono tradizionalmente distinte come segue:
– clausole di covendita o “tag along”; esse prevedono che nel caso in cui un socio, solitamente quello di maggioranza, alieni ad un terzo la propria partecipazione sociale, gli altri soci abbiano il diritto di vendere al medesimo soggetto le proprie azioni alle stesse condizioni pattuite dal socio di maggioranza; in capo ai soci di minoranza, in sostanza, nasce un diritto potestativo, mentre in capo al terzo acquirente sorge l’obbligo di acquistare tutte le azioni per le quali venga esercitato detto diritto;
– clausole di trascinamento di tipo “drag along”; esse prevedono che nel caso in cui un socio alieni ad un terzo la propria partecipazione sociale, gli altri soci abbiano non il diritto bensì l’obbligo di vendere al medesimo soggetto le proprie azioni alle stesse condizioni pattuite dal socio di maggioranza; in sostanza, in tal caso è il socio di maggioranza ad esercitare un diritto potestativo, mentre i soci di minoranza si trovano in una condizione di soggezione; il socio alienante, in altre parole, ha il diritto di “trascinare” nell’operazione anche le azioni degli altri soci;
– clausole di trascinamento di tipo “bring along”; esse si caratterizzano per il fatto che è il terzo ad essere titolare del diritto potestativo di “trascinare” nell’operazione anche i soci di minoranza, acquistando anche la loro partecipazione alle stesse condizioni convenute col socio di maggioranza; anche in tal caso, i soci di minoranza vertono in una posizione di soggezione.

L’ammissibilità delle clausole in oggetto deve essere vagliata, in primo luogo, alla luce dell’operatività del principio, operante in sede di s.p.a., di parità di trattamento fra i soci.
Nelle società per azioni, infatti, opera il principio di uguaglianza di cui all’art. 2348 cod. civ., seppur all’interno di ciascuna categoria azionaria. Di conseguenza, deve senz’altro negarsi la possibilità che la clausola di covendita o trascinamento indichi nominativamente il socio o i soci interessati. Una clausola formulata in tal modo, infatti, sarebbe senz’altro illegittima in quanto adottata in violazione del principio di parità di trattamento. In sede redazionale, pertanto, la clausola andrà formulata in modo da rispettare detto principio, ponendo tutti i soci (o almeno tutti i soci aventi le caratteristiche previste) nella stessa condizione, adottando una terminologia indeterminata, quale quella di “socio di maggioranza” o altra equivalente. Il discorso, evidentemente, si pone in termini del tutto diversi in sede di società a responsabilità limitata, stante il disposto dell’art. 2468, 3° comma, cod. civ..

Un secondo vaglio da operare nell’esaminare l’ammissibilità delle clausole di covendita e di trascinamento concerne l’operatività del principio dell’equa valorizzazione delle azioni.
A tal proposito, è bene sottolineare, infatti, come le clausole sopra descritte incidano in maniera sensibile sulla libera circolazione delle azioni nonché sui diritti patrimoniali dei soci. Si pensi, ad esempio, all’ipotesi in cui il socio di maggioranza pattuisca con il terzo, per i motivi più disparati, un prezzo irrisorio…risulta evidente come i soci di minoranza, se costretti a vendere alle stesse condizioni in forza di una clausola di trascinamento, subirebbero un notevole pregiudizio, risultando, peraltro, estromessi dalla compagine sociale. Le clausole di cui si discute, in altre parole, ben si presterebbero a concretizzare un possibile abuso, ad opera dei soci di maggioranza, ai danni di quelli di minoranza.

Orbene, in forza del principio dell’equa valorizzazione delle azioni, il socio che “subisce” l’operatività della clausola, deve vedersi monetizzata adeguatamente la propria partecipazione. I criteri inderogabili a tal fine, sono quelli previsti in tema di liquidazione del valore delle azioni in sede di recesso.
Prendendo le mosse da quanto detto, si comprende come la dottrina, avallata anche dalla massima n. 88 degli orientamenti in materia societaria del Consiglio Notarile di Milano, abbia elaborato le seguenti conclusioni:
– le clausole di covendita, in quanto attributive di un diritto in favore dei soci di minoranza, i quali restano liberi di esercitarlo o meno, discrezionalmente, sono ritenute pacificamente ammissibili, senza alcun tipo di correttivo; il socio di maggioranza ed il terzo, in altre parole, conservano la facoltà di pattuire qualsiasi prezzo, rimanendo, il socio di minoranza, libero di non vendere;
– le clausole di trascinamento (sia “tag along” che “bring along”), in quanto determinanti una situazione di soggezione in capo ai soci di minoranza, sono ritenute ammissibili solo a condizione che prevedano che l’alienazione avvenga ad un prezzo non inferiore al valore delle azioni determinato alla stregua del valore di liquidazione in sede di recesso, ovvero che contemplino il diritto di recesso per i soci di minoranza, laddove il prezzo convenuto fra socio di maggioranza e terzo sia inferiore in concreto a detto valore.

Resta da precisare come l’introduzione delle clausole in commento nello statuto debba essere deliberata, ovviamente, dall’assemblea in sede straordinaria, e come, soprattutto, essa determini il sorgere del diritto di recesso in capo ai soci assenti o dissenzienti, ex art. 2437, 2° comma, lett. b), cod. civ..

Alla luce di quanto esposto, stante la notevole ed appena accennata complessità della materia, risulta evidente come non si possa prescindere dal prestare estrema attenzione alla tecnica redazionale adottata nella formulazione delle clausole di covendita e trascinamento onde garantirne, secondo una valutazione da effettuare in concreto caso per caso, la compatibilità con i principi operanti in materia di società per azioni.

Avv. Nicola Sansone

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